EL DAÑO DIRECTO EN LA LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR*

La Figura del Daño al Consumidor

Independientemente de las valoraciones que entonces mereciera su articulado, la Ley de Defensa del Consumidor (en adelante, “LDC”) significó el paso fundacional hacia la tutela de intereses que se encontraban desamparados ante la aplicación de la normativa genérica del Código Civil de la Nación.4 De ahí en más, la cuestión del consumo se conformaría como un universo jurídico en constante desarrollo cuyos límites resultan aún hoy inimaginables. Más de una década después, el 3 de abril de 2008, se promulga –también parcialmente– la ley 26.361, que significa una reforma parcial (pero profunda) de la LDC. Su propósito es, en efecto, acentuar el espíritu protectorio de la normativa respecto de los consumidores y usuarios de bienes y servicios.

Tanto por su noble finalidad como en razón de su técnica legislativa, la ley 26.361 ha despertado todo tipo de pasiones entre consumeristas, civilistas y comercialistas.

Desde fervientes sostenedores de sus innovaciones, hasta acérrimos detractores de algunas de sus nuevas disposiciones o bien de cómo han sido redactadas.

Quizás el daño directo, receptado en el art. 40 bis de la LDC reformada, sea la única figura que recibió un rechazo casi conteste de la doctrina. Más aún cuando muchos apuntan, amén de su inutilidad, su inconstitucionalidad.

El daño directo es justamente la institución de referencia de este trabajo. En él nos proponemos dos objetivos: analizar la conveniencia del daño directo en el Derecho de los Consumidores, y estudiar su regulación por la ley 24.240 modificada por la Ley 26.361. Para ello recorreremos el camino en el orden inverso: comenzaremos examinando críticamente cómo ha regulado la institución el legislador, y si en esa concepción ha conculcado normas o principios de raigambre constitucional.

A continuación, podremos generalizar y dar nuestra opinión acerca del daño directo en sí mismo o, en todo caso, sobre cómo debería estar normado para funcionar de

manera favorable y eficiente.

2.2. El daño directo en el Derecho de los Consumidores

Ahora bien, dado que el Derecho de los Consumidores tiene su propia lógica, este debe regirse –al menos en su mayor parte– por normas autónomas. Por tal razón, nos interesa más la calificación y regulación que hace de la figura la ley que regla este ámbito específico.

La institución del daño directo ha sido incorporada a la Ley de Defensa del Consumidor, a través de su reforma por la Ley 26.361, en el art. 40 bis. Este la define

de la siguiente manera:

Artículo 40 bis: Daño directo.- Es todo perjuicio o menoscabo al derecho del usuario

o consumidor, susceptible de apreciación pecuniaria, ocasionado de manera inmediata sobre sus bienes o sobre su persona, como consecuencia de la acción u omisión del proveedor de bienes o del prestador de servicios...

2.2.1. Perjuicio y menoscabo

Señala Bueres que yerra inicialmente el legislador equiparando perjuicio y menoscabo cuando, en realidad, el primero es el daño mismo, en tanto que el segundo es la modificación de la realidad material que genera un detrimento natural, no equiparable al genuino concepto de daño –sin perjuicio de que pueda causarlo si además lesiona un interés jurídicamente relevante–. Coincidimos con el destacado jurista en que, ciertamente, perjuicio y menoscabo no son conceptos equivalentes. Sin embargo, entendemos que la voluntad del legislador no ha sido equiparar ambos términos, sino introducir una disyunción inclusiva,

Donde el conector “o” funcione en un sentido lógico destinado a ampliar el universo conceptual comprendido por el instituto. Por un lado, esta interpretación evita presumir el equívoco del legislador; por otro, la amplitud de la noción de daño

se corresponde con la esencia protectoria de la norma. A su vez, la calificación autónoma, en un sentido diferente al del Derecho Civil, no presentaría ningún problema en sí misma, ya que resulta razonable que el legislador, en una esfera jurídica específica, delinee los conceptos de forma nueva e independiente. La responsabilidad civil en general exige –como presupuesto central– un daño, y no es coherente que este se defina sino de una manera determinada.

En cambio, en el Derecho del Consumo regido por el principio básico del favor consumptoris (art. 3, LDC), nada de reprochable hay en que se lo proteja a través de una expansión de su concepto.

2.2.2. Derecho afectado

Seguidamente, la norma refiere al “derecho del usuario o consumidor” como el objeto del perjuicio o menoscabo. Este criterio difiere esencialmente de los sostenidos por la doctrina moderna mayoritaria.

2.2.2.1. Daño como lesión a un derecho subjetivo

Una primera concepción, que podríamos denominar clásica –por su arraigo entre posglosadores, comentaristas del Code y civilistas de los siglos XIX y principios del XX– identifica el daño con la lesión a un derecho subjetivo. Este, a su vez, puede definirse como la facultad que corresponde a un individuo, y que este último puede ejercitar para hacer efectiva la potestad jurídica que las normas legales le reconocen.11 Esta es la postura que ha sostenido en algún momento la Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil (in rebus “Perrota, Salvador R. c/ Palacio, Alfredo L., y otro”, 15/04/1980;12 “Abad, Oscar c/ Federación Argentina de Tiro”, 13/05/1982,13 entre otros).

Sin embargo, esta noción ha recibido severas críticas. En primer lugar, porque es sumamente restrictiva, ya que exige para la configuración del daño la vulneración de un derecho subjetivo –es decir, expresamente consagrado en la norma– no bastando la de un interés legítimo o la de un simple interés no ilícito –aún de hecho–. Además, se protege en menor medida al damnificado, lo que atenta contra la evolución del Derecho de Daños que modernamente pone el foco en la reparación del daño causado. Y por último, conduce a identificar el daño patrimonial como consecuencia de la lesión de un derecho patrimonial, y el daño extrapatrimonial (o moral) como la de un derecho extrapatrimonial.

2.2.2.2. Daño como lesión a un interés

La segunda postura en cuestión es aquella según la cual resulta suficiente, para la configuración del daño, que se vulnere un interés lícito serio –incluso de hecho– que sea presupuesto de un derecho. Como enseña Spota, la ley protege la lesión de un interés, cuya injusta vulneración importa el deber de reparar aunque no alcance la categoría de derecho subjetivo. Lo esencial es la existencia de un interés, que lesionado signifique un daño cierto, y que ese interés no comporte una situación de hecho por sí misma ilícita.14 En general, la comprensión del daño como mera lesión a un interés simple ha sido reiteradamente expuesta en jornadas y congresos realizados en el país en los últimos años,15 y esta misma línea siguen desde la cátedra doctrinarios modernos como Bueres, Boragina y Meza.

También la jurisprudencia nacional adscribe con relativa frecuencia a esta concepción: pueden verse CCiv. y Com. de Santiago del Estero –1a Nom.– in re “Bulacio, Carlos A. c/ Nazar, Ramón E.”, 17/12/1997;16 CNCiv, Sala D, in re “Puppo de Cuccarese, Rosa M. c/ Pantoff y Fracchia S.A.”, 21/05/1997;17 CNCiv, Sala D, in re “Wirzt, Daniel O. c/ Leader Music S.A. y otros”, 25/03/1997;18 CCiv. y Com. de Rosario, sala II, in re “F. E. y otra c. S. M. F y otros”, 25/06/1998;19 entre otros.

Esta noción, que compartimos, permite que el damnificado (y tanto más el consumidor) pueda probar que ha sufrido un daño y demandar su resarcimiento…

Material de Consulta:

14. Spota, Alberto G., “Los titulares del derecho al resarcimiento en la responsabilidad aquiliana” publicado en JA 1947-II-305, nota a fallo; citado en Mosset Iturraspe, Jorge, Responsabilidad por daños, t. 1, p. 257.

15. Mosset Iturraspe, Jorge, op. cit, t. 1, p. 258.

16. “El daño para ser resarcido debe ser cierto y no eventual, amén de subsistente en el momento en que se lo computó, pues si ha desaparecido o ha sido compensado...; personal; afectar un interés legítimo del damnificado; y por último estar en relación causal con el hecho imputado”, en LLNOA-1998-1332.

17. “Es decir, el concepto jurídico de daño, salvo restricciones queridas por el legislador, abarca la protección de todo interés no reprobado por la ley (cfr. causa 45.733, Navarrete, M. R. y Díaz, E. c. Estado nacional, en ED, 157-581...)”, en LL-1997-E-434.

18. “Una adecuada interpretación del art. 1068 del C. Civil –en concordancia con el art. 1079 del mismo ordenamiento– permite concluir que es la violación del deber de no dañar a otro lo que genera la obligación de reparar el daño causado, noción que comprende todo perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria que afecte en forma cierta a otro, a su patrimonio, su persona, sus derechos o facultades. Por tanto, el concepto jurídico de daño, salvo restricciones queridas por el legislador, abarca la protección de todo interés no reprobado por la ley”, en LL-1997-D-752.

19. “El eje de la responsabilidad civil resarcitoria está constituido por la producción de un daño injusto, el cual debe lesionar un interés del actor y haber sido causado adecuadamente por un hecho jurídicamente atribuible al demandado por mediar un motivo que torne justa su responsabilidad”, en LL Litoral 1998-2, 783