SERVICIOS PÚBLICOS-ENTES REGULADORES Y AUDIENCIAS PÚBLICAS
“Últimamente estamos transitando tiempos de economías mercenarias para el bolsillo del asalariado argentino…”
Como sigue la película???...
antes de matar a la chica les informo de que en Entre Rios por ahora la Boleta
de la Luz “SE PAGA” , vamos a los penales y define el Superior Tribunal de
Justicia.
Los entrerrianos no estamos exento de nada, en lo absoluto,
padecemos todos…si, todos los ajustes que emite el Superior Gobierno Nacional y
que como todo argentino, nos apreta cada día más. Ciertamente por éstos días un
nuevo Fallo Judicial golpea las puertas con aparentes buenas nuevas…(POR TIEMPO
DETERMINADO).
La jueza Federal de San Martín, Martina Isabel Fons, dictó este miércoles
una medida interina, ordenando al Estado Nacional y a las distribuidoras de
energía que se abstengan de aplicar el nuevo cuadro tarifario de electricidad
“hasta tanto se realice la correspondiente audiencia pública”.
El fallo fue dictado en el marco de la causa “Martínez, Francisco Manuel y
Otros c/ Poder Ejecutivo Nacional – Ministerio de Energía y Minería – ENRE s/
Amparo” y tiene un efecto más extenso que la medida cautelar que dictó la
Cámara Federal de La Plata en la causa “Abarca”, ya que la suspensión de las
Resoluciones Nº 6/2016 y 7/2016 del Ministerio fueron en el ámbito de la
Provincia de Buenos Aires.
Fons apeló a la doctrina del jurista
Agustín Gordillo para explicar que la modificación de la tarifa “requiere de
una audiencia pública para la defensa de los usuarios, junto con la
intervención del Defensor del Pueblo” y que este requisito, exigido
expresamente por la ley en materia de gas y energía eléctrica, es en verdad de
naturaleza constitucional y corresponde ser aplicado en todos los servicios
privatizados, haya o no norma legal o reglamentaria que la requiera en el (…)”
(vid.Tratado de Derecho Administrativo, Capitulo VI Servicios Públicos, 4.1
pag. 265)”, y que las tarifas “nunca deben ser excesivas, sin límite objetivo
alguno”.
En rigor de verdad, me permití buscar más información, sobre
los “Servicios Públicos”, respecto de
éste destacado Jurista argentino “Agustin Gordillo” al que muchos profesionales
letrados lo han estudiado cuando cursaron la materia de abogacía y citan
jurisprudencia escrita sobre sus investigaciones en el derecho argentino. Me
voy al Capitulo 6 “Tratado del Derecho administrativo”, Tomo 2 –La defensa del
usuario y del administrado-.
Servicios Públicos y entes
reguladores:…El eje de la discusión debe estar alrededor
de cuál es el grado de regulación que se justifica en una determinada
actividad, sea por determinación del legislador, del
ente regulador independiente, o de la jurisprudencia, todo lo cual recogerá
luego la doctrina, actividad por actividad; objetivamente
según el derecho vigente y no por preconceptos que algún autor quiera imponer
a todos los creadores e intérpretes del orden jurídico. En la Argentina de
comienzos del siglo XXI, a despecho de la Constitución, el gran regulador de
facto es todavía el Secretario de Estado bajo cuya égida actúa el ente
constitucionalmente regulador e independiente:
Se viola pues, doblemente, la Constitución. Otras veces
hay una mano invisible detrás de los controles. No es la de Adam Smith.
La existencia de marco regulatorio legal y
ente independiente de contralor, audiencias públicas, protección del usuario o consumidor.
El art. 42 de la Constitución establece el derecho de los usuarios
a la protección de sus “intereses económicos;” “a una información adecuada y
veraz;” “a la libertad de elección,” “y a condiciones de trato equitativo y
digno.”
A ello cabe agregar la Convención Americana de Derechos Humanos: Principios tales como el de la no discriminación
pasan a ser de aplicación directamente constitucional también en materia de
tarifas de servicios públicos. Lo mismo ocurre con otra serie de principios
jurídicos de carácter constitucional y supra constitucional.
Toda la construcción del derecho administrativo contra el abuso
del poder se corresponde, hoy en día, no contra el poder del concedente sino
contra el poder del concesionario o titular de un privilegio, que
asume el rol de poder dominante; cabe sostener igual conclusión de los
principios generales del derecho, etc.
Es la regla in favorem debilis, antes aplicada al
administrado, hoy también al usuario.
Relaciones con el usuario
Algunos autores consideran que si el servicio es “obligatorio” se
trata de una relación reglamentaria y si es “facultativo” es de derecho común. Pero el servicio público constituye un monopolio y
no existe libertad de contratar del usuario. No hay obligatoriedad jurídica
formal de contratar, aunque sí fáctica, derivada del
carácter básico de la necesidad a satisfacer y la inexistencia de competencia.
Incluso, la distinción contradice el carácter “esencial” de las definiciones
utilizadas por esa doctrina.
La audiencia pública como
garantía constitucional del usuario
La modificación de la tarifa requiere de una audiencia pública
para la defensa de los usuarios, junto con la intervención del Defensor del
Pueblo. Este requisito, exigido expresamente por la ley en materia de gas y
energía eléctrica, es en verdad de naturaleza constitucional y corresponde ser
aplicado en todos los servicios privatizados, haya
o no norma legal o reglamentaria que la requiera en el caso del servicio
específico de que se trate.
La tendencia jurisprudencial a fines del siglo XX.
El ente regulador - Su rol
El mismo art. 42 de la Constitución exige que debe haber un ente
regulador para cumplir esas funciones.
Ello significa que debe tratarse de un ente regulador
independiente del poder ejecutivo, aunque un fallo entendió en su momento que
los usuarios no tienen derecho a dicho órgano de control independiente. El ente regulador, que no puede actuar como un
supuesto árbitro que dirime conflictos entre partes iguales, sino que tiene el
deber constitucional y legal de buscar equili-brar la desigualdad existente,
compensando el poder monopólico o exclusivo con un mayor peso de su control y
una mayor defensa del usuario (que es además de orden público por la ley
24.240), viene en este pronunciamiento a ser una noción descartable en el
derecho viviente.
Esa decisión afortunadamente se encuentra hoy superada por el
nuevo criterio de la CSJN, en tanto guarde coherencia con Estrada. Pero
falta observar comportamientos materiales de la administración que demuestren
la vigencia del nuevo estado del derecho.
Facultades
Por eso y otras razones la supuesta facultad “jurisdiccional” que
alguna ley y doctrina reconoce a estos entes no puede ser entendida en sentido
estricto. Es una facultad administrativa de resolver conflictos en sede administrativa,
sujeta a revisión judicial plena. Pero es además
indispensable que no exista recurso de alzada u otro tipo de control jerárquico
o tutela administrativa de la administración central. El único control debe ser
el judicial en forma directa, sin agotamiento alguno de la vía administrativa. No cabe discutir
en cambio las facultades reglamentarias, que no son potestad “delegada” por el
Congreso.
en los entes
de contralor previstos en el art. 42, sino potestad que tienen constitucionalmente,
iure propio.
Algunos fallos mencionan una “relación especial de sujeción” entre el concesionario o licenciatario y el ente regulador, lo que ha sido debatido por la doctrina pero no empece a la existencia de la potestad regulatoria.
Algunos fallos mencionan una “relación especial de sujeción” entre el concesionario o licenciatario y el ente regulador, lo que ha sido debatido por la doctrina pero no empece a la existencia de la potestad regulatoria.
Participación
En nuestra opinión, estamos en falta constitucional al no haber
implementado la participación de los usuarios en los órganos de dirección de
los entes reguladores. Algunos fallos han comenzado a rechazar petitorios
de esta naturaleza de los usuarios, incumpliendo así, a nuestro modo de ver, el
precepto constitucional.
La doctrina ciertamente no ayuda, en esta materia, pues por lo
general no hace esta interpretación y no sólo postula que hace falta ley
expresa sino que va más allá: Hasta ve dicha participación incompatible con la
función supuestamente jurisdiccional de los entes. Es lo de siempre:
Se teme que la participación sea un factor de desestabilización, no advirtiendo
que es un mecanismo de integración social. También es cierto que el impulso
participativo que pareció animar el espíritu oficial contemporáneo ha perdido
velozmente apoyo en las esferas gubernamentales. Se ha dado en los hechos más
movilización social, con toma y dominio de la calle, que auténtica
participación política y administrativa.
Su aplicación a la defensa del usuario
La Constitución nacional establece un orden de prioridad de la
libre competencia por sobre el monopolio. Es clara la reiteración
constitucional de ese concepto —de todos modos preexistentes en la legislación
y en el espíritu constitucional previos. Igualmente lo es la imposición de
controlar los monopolios naturales o legales, en defensa de los intereses
económicos, etc., del usuario o consumidor, que el sistema constitucional
impone ahora a todas las autoridades públicas, administradores y jueces
incluidos.
El control de que las tarifas sean justas y razonables compromete
pues tanto al administrador como al juez. Que la justicia puede y debe examinar
las pruebas lo demuestra la CSJN in re Maruba, ya citado.
Hasta aquí un breve ensayo de lo amplio que relata “Agustin
Gordillo” dentro del Derecho Administrativo.
Hasta que la gente no tenga plena participación en la estructura
Directiva de éstos éntes reguladores…deberemos afrontar muchos tarifasos más
por delante…
“…más nadie se
crea ofendido, pues a ninguno incomodo, y si canto de éste modo por encontrarlo
oportuno, no es para mal de ninguno sino para bien de todos…” (Jose Hernandez
–Martin Fierro)
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